Decisão do STF gera controvérsias e depende de questionamentos municipais e estaduais sobre a incidência de ICMS ou ISS sobre a venda de medicamentos manipulados
A divergência entre a tributação das atividades de farmácias de manipulação ser sujeita ao ICMS ou ISS é antiga e tem suas raízes desde a Constituição Federal de 1946.
Em razão dessa divergência, existe uma relação conflituosa entre os Estados e os Municípios, especificamente para quem recolher o tributo referente à atividade de manipulação de produtos magistrais.
“Mesmo diante dessa divergência, o Estado do Espírito Santo já manifestou que a atividade de comércio de produtos manipulados tem a incidência de ISS, conforme Parecer Normativo n. 001/2015 da SEFAZ/ES”, afirma o advogado do escritório de direito empresarial de digital FASS, Guilherme Guaitolini.
“Por outro lado, os Estados do Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro entendem que a atividade de manipulação de medicamentos deveria incidir o ICMS”, conclui.
A decisão
Em razão da controvérsia, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 05 de agosto de 2020 que incide o ISS nas operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados (Recurso Extraordinário (RE) nº 605.552 – Tema 379).
“Em seu voto o Ministro Relator Dias Toffoli reconheceu que a discussão objetiva identificar se o preparo, manipulação e fornecimento de medicamento sob encomenda por farmácias de manipulação está compreendido no âmbito da incidência do ICMS ou do ISS”, acrescenta a advogada Efigênia M. Brasilino, também do FASS.
Segundo ela , o veredito foi dado por ele após traçar um panorama histórico de criação e alteração dos dois impostos desde a Emenda Constitucional 18/65 e de constatar que como regra geral nas chamadas operações mistas.
O ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal.
Lei n. 116/2003
“Em outras palavras, naqueles casos em que o serviço não está elencado no rol da lei complementar. Assim, o STF decidiu que as farmácias de manipulação possuem caráter preponderante de prestação de serviços sujeita ao ISS, pois, além da prescrição ser realizada por profissionais habilitados, na maioria das vezes é originária de encomendas personalizadas, com formas específicas para cada consumidor”, observa Efigênia.
Ou seja, só os medicamentos sob encomenda,
Produtos da prateleira
Porém, um ponto de atenção é que a decisão do STF especificou a existência de operações mistas pelas farmácias de manipulação.
Ocorrendo a incidência de ICMS sobre a venda de medicamentos de prateleira – produzidos para atender uma pluralidade de usuários.
“Neste caso, essas farmácias ficar atentas aos produtos que são comercializados nas prateleiras, porque deverão ser tributados pelo ICMS e não mais pelo ISS”, diz Gauitolini.
“Portanto, a decisão do STF resolveu a dúvida referente a qual tributo recolher nas operações com farmácias de manipulação, mas criou alguns problemas de ordem prática para as empresas do ramo, que agora precisam se adequar à nova tributação e as obrigações acessórias”, acrescenta.
Problemas
Para os advogados, o primeiro problema que gerar a necessidade de adequação dos sistemas de controle de estoque e emissão de notas fiscais para atender à tributação mista das operações (ISS e ICMS) com os produtos magistrais.
O segundo é dificultar a separação dos insumos que são destinados para produtos de prateleiras dos que são utilizados nos produtos personalizados.
Visto que alguns Estados (como é o caso do Espírito Santo) exigem o pagamento do ICMS-DIFAL na compra de insumos usados nas fórmulas magistrais personalizadas.
“Neste caso, é necessário definir no ato da compra dos insumos a respectiva destinação, pois isso se refletirá no recolhimento do ICMS-DIFAL”, explica Efigênia.
O terceiro problema, que é mais grave, são as futuras autuações fiscais para os contribuintes que recolheram o ICMS para a elaboração de fórmulas magistrais personalizadas.
E aqueles que recolheram o ISS para as fórmulas magistrais de prateleiras.
Para Guaitolini, para reduzir esse passivo, as empresas podem pedir a restituição dos valores pagos indevidamente.
Contudo, não existe prazo para a devolução e caso os pedidos administrativos forem indeferidos, será necessário ajuizar ação judicial.
“O problema é que não são considerados os valores a serem restituídos no fluxo de caixa da empresa”, pontua o advogado.
Recomendação
A recomendação do escritório FASS Advogados é que as empresas do ramo fiquem atentas à jurisprudência do STF com a fixação do Tema 379, em razão da repercussão geral produzida.
Ou seja, a aplicação é obrigatória a todos os processos objeto da controvérsia no Brasil.
“Uma coisa é certa, os Estados e os Municípios ainda se manifestarão em relação a decisão do STF e é necessário se preparar as cenas dos próximos capítulos em relação a nova tributação dos produtos magistrais”, conclui Efigênia.
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Fonte: FASS Advogados